Khác với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, Bộ luật Dân sự năm 2015 không bắt buộc các biện pháp bảo đảm đều phải được lập bằng văn bản. Quy định về hình thức bằng văn bản chỉ áp dụng đối với một số biện pháp bảo đảm, trong đó có biện pháp bảo lưu quyền sở hữu (Điều 331 Bộ luật Dân sự năm 2015. Thực trạng quy định này xuất phát từ quan niệm, hình thức chỉ là phương tiện biểu đạt nội dung của các giao dịch bảo đảm. Nội dung của các giao dịch bảo đảm mới thực sự thể hiện ý chí của các bên chủ thể và chịu sự điều chỉnh của 

pháp luật. 

Ngoài ra, Điều 292 Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ liệt kê các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, việc áp dụng biện pháp cụ thể nào sẽ phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên, đồng thời phù hợp với nội dung, tính chất của từng quan hệ hợp đồng. 

Cầm cố tài sản 

Điều 309 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”. 

Biện pháp này đòi hỏi phải chuyển giao tài sản bảo đảm từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố trong thời hạn ghi tại hợp đồng cầm cố. Do phải chuyển giao tài sản nên đối tượng của các biện pháp cầm cố thường là những tài sản hữu hình, pháp luật không có quy định cấm các bên cầm cố tài sản vô hình nhưng trên thực tế, việc sử dụng những tài sản này trong các biện pháp bảo đảm sẽ thông qua việc dịch chuyển giấy chứng nhận quyền sở hữu, mà hoạt động này có những dấu hiệu trùng với biện pháp thế chấp. Ngoài ra, quyền tài sản hoặc các tài sản hình thành trong tương lai cũng có thể trở thành đối tượng của cầm cố vì Điều 295 Bộ luật Dân sự 2015 quy định chỉ cần tài sản bảo đảm “có thể được mô tả chung” và “xác định được” và “tài sản có thể hình thành trong tương lai. Hợp đồng cầm cố sẽ phát sinh hiệu lực vào thời điểm bên cầm cố chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. 

Do bắt buộc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận cầm cố, do đó, trong thời gian cầm cố, bên có tài sản không thể sử dụng cũng như khai thác công dụng của tài sản cầm cố. Ngược lại, nếu các bên có thỏa thuận, trong thời hạn cầm cố, bên nhận cầm có có thể khai thác công dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản cầm cố. Những hoa lợi, lợi tức mới phát sinh này cũng có thể trở thành tài sản cầm cố hoặc được khấu trừ vào giá trị nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố. 

Thế chấp tài sản 

Theo quy định tại Điều 317 Bộ luật Dân sự 2015 thì thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. 

Không giống như cầm cố, thế chấp là biện pháp bảo đảm không đòi hỏi việc chuyển giao tài sản. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ, ngoài ra, các bên cũng có thể thoả thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp. Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bận thế chấp thay vì giao tài sản cho bên nhận thế chấp sẽ giao những giấy tờ chứng minh quyền sở hữu hợp pháp của mình đối với tài sản đó. 

Khi áp dụng biện pháp này, bên nhận thế chấp không có nghĩa vụ giữ gìn và bảo quản tài sản. Đồng thời, bên thế chấp vẫn tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng, thu lợi nhuận từ tài sản thế chấp. Tuy nhiên, để đảm bảo cho việc bảo toàn giá trị của tài sản thế chấp, trong thời hạn thế chấp, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra, giám sát việc sử dụng tài sản của bên thế chấp. 

Tài sản thế chấp rất đa dạng, có thể là bất động sản, động sản, quyền sử dụng đất, tài sản hình thành trong tương lai,… Trong trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì bên thế chấp có thể bán tài sản thế chấp, tuy nhiên, giá trị thu được phải được dùng để khấu trừ nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Việc thế chấp có thể được lập thành văn bản độc lập, có thể với tư cách một điều khoản trong hợp đồng hoặc lập thành văn bản riêng. Ngoài ra, trong một số trường hợp đặc biệt, giao dịch thế chấp phải đăng kí việc thế chấp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Ví dụ như thế chấp quyền sử dụng đất… 

Đặt cọc 

Đặt cọc theo Điều 328 khoản 1 Bộ luật Dân sự 2015 là “việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng” 

Tài sản đặt cọc chỉ giới hạn trong phạm vi hẹp gồm: tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các tài sản có giá trị khác mà không bao gồm các quyền tài sản, bất động sản như trong các biện pháp bảo đảm khác. Các tài sản này cũng phải là những tài sản được lưu thông hợp pháp và phải được xác định cụ thể. Các bên có thể thiết lập đặt cọc với tư cách là một hợp đồng riêng biệt, cũng có thể thỏa thuận đặt cọc là một điều khoản trong hợp đồng. Biện pháp đặt cọc có thể chỉ mang mục đích bảo đảm việc giao kết hợp đồng, có thể chỉ mang mục đích bảo đảm việc thực hiện hợp đồng, cũng có thể mang cả hai mục đích đó, tùy thuộc vào thời đểm xác lập thỏa thuận đặt cọc.

Chẳng hạn trong quan hệ đấu thầu trong thương mại, ngay từ thời điểm ban đầu, trong hồ sơ dự thầu, bên mời thầu có thể yêu cầu các bên dự thầu nộp khoản tiền đặt cọc (gọi là bảo đảm dự thầu) – khoản tiền này chỉ có ý nghĩa ràng buộc các bên tham gia quan hệ đấu thầu, sau khi trúng thầu và ký hợp đồng, tùy theo thỏa thuận, các bên có thể yêu cầu nộp một khoản tiền đặt cọc (gọi là bảo đảm thực hiện hợp đồng) nhằm bảo đảm hợp đồng đã ký kết được thực hiện trên thực tế. 

Trong biện pháp đặt cọc, bất kể chủ thể nào vi phạm nghĩa vụ đều phải chịu một hậu quả pháp lý bất lợi, các bên thường sử dụng thuật ngữ “mất cọc” để miêu tả cho hậu quả này. Trong khoa học pháp lý, hậu quả này là tính dự phạt hai chiều, khác với các biện pháp bảo đảm khác, tài sản bảo đảm chỉ bị xử lý khi bên bảo đảm, hoặc bên được bảo đảm vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm. Nhưng trong biện pháp đặt cọc, cả bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc đều có thể bị phạt cọc. Điều này lý giải cho việc đặt cọc luôn là biện pháp được các bên ưu ái lựa chọn áp dụng khi giao kết và thực hiện các hợp đồng thương mại, đầu tư. 

Ký cược 

Ký cược trong Bộ luật Dân sự 2015 được quy định tại khoản 1 Điều 329 là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuế” 

Theo quy định trên, ký cược chỉ áp dụng đối với hợp đồng thuê tài sản là động sản và có sự chuyển giao tài sản từ bên thuê sang bên cho thuê. Tài sản ký cược cũng như đặt cọc, bị giới hạn gồm những tài sản mang tính thanh khoản cao như tiến, kim khí quý, đá quý, các tài sản có giá trị khác. Mặc dù pháp luật quy định giá trị tài sản ký cược hoàn toàn phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên những thông thường giá trị của tài sản ký cược phải tương đương với giá trị tài sản thuê vì đã bao gồm cả giá trị tài sản thuê và khoản tiền thuê để bồi thường cho bên cho thuê nếu bên thuê không trả lại tài sản thuế. 

Ký quỹ 

Khoản 1 Điều 330 Bộ luật Dân sự 2015 quy định “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong tỏa tại một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ”. 

– Lựa chọn biện pháp ký quỹ đồng nghĩa với việc bên có nghĩa vụ phải mở tài khoản tại tổ chức tín dụng. Như vậy, trong quan hệ ký quỹ, ngoài các chủ thể ban đầu còn xuất hiện bên thứ ba là các tổ chức tín dụng. Tài khoản ký quỹ sẽ bị phong tỏa trong thời hạn ký quỹ. Bên có nghĩa vụ dù là chủ sở hữu nhưng sẽ không được tiến hành bất kỳ giao dịch rút tiền nào từ tài khoản bởi số tài sản đã được xác định là để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ. 

Với sự tham gia của bên thứ ba là ngân hàng, biện pháp ký quỹ được đánh giá là biện pháp được các thương nhân ưu tiên lựa chọn với những ưu điểm: thứ nhất, hiện nay hoạt động thanh toán qua ngân hàng được các bên chủ thể trong quan hệ thương mại thường xuyên áp dụng; thứ hai, ký quỹ bảo đảm khả năng xử lý nhanh, tài sản đảm bảo được bảo mật và an toàn trong suốt thời hạn bảo đảm; trong thời hạn bảo đảm tài khoản ký quỹ vẫn có thể mang lại lợi tức cho chủ sở hữu của tài khoản (tiền lãi) nếu chủ sở hữu của tài khoản và ngân hàng có thỏa thuận. 

Bảo lưu quyền sở hữu 

Đây là biện pháp bảo đảm mới được ghi nhận trong Bộ luật Dân sự. Theo đó bên bán có thể bảo lưu quyền sở hữu đối với hàng hóa là đối tượng hợp đồng mua bán cho đến khi bên mua thực hiện đầy đủ nghĩa vụ thanh toán cho bên bán. Trong trường hợp bên mua không hoàn thành nghĩa vụ thanh toán cho bên bán theo thỏa thuận thì bên bán có quyền đòi lại hàng hóa và bên bán hoàn trả cho bên mua số tiền bên mua đã thanh toán sau khi trừ đi giá trị hao mòn của hàng hóa trong quá trình sử dụng. 

Như vậy, xét từ bản chất, bảo lưu quyền sở hữu là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gắn với hợp đồng mua bán hàng hóa theo hình thức mua chậm hoặc trả dần. 

Bảo lãnh

 Bảo lãnh theo quy định tại Điều 335 Bộ luật Dân sự năm 2015 là “việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. 

Bảo lãnh cũng như ký quỹ đều xuất hiện người thứ ba tham gia quan hệ. Tuy nhiên, ở ký quỹ bên thứ ba là tổ chức tín dụng, còn ở bảo lãnh có thể là bất cứ chủ thể nào. Ngoài ra, trong trường hợp lựa chọn biện pháp ký quỹ, khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm, các tổ chức tín dụng không sử dụng tài sản của mình để thực hiện thay nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ, mà thực chất là dùng tài sản ký quỹ để thanh toán cho nghĩa vụ. Trong trường hợp lựa chọn biện pháp bảo lãnh, nếu bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ, bên bảo lãnh có nghĩa vụ dùng tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, tức là tính chất bảo đảm của bảo lãnh được thể hiện thông qua sự cam kết thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh với bên có quyền.

Hiện nay quan hệ bảo lãnh giữa ngân hàng thương mại và các thương nhân, cá nhân là quan hệ phổ biến trong nghiệp vụ ngân hàng. Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cũng quy định rõ hơn về bảo lãnh ngân hàng. Trong đó nêu rõ ngân hàng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Sau đó, bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả tiền cho bên bảo lãnh. 

Cần lưu ý là, trong trường hợp đối tượng của hợp đồng bảo lãnh là công việc, thay vì thanh toán giá trị nghĩa vụ cho bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh có thể trực tiếp thực hiện công việc là đối tượng của nghĩa vụ được bảo lãnh. 

Tín chấp 

Bộ luật Dân sự năm 2015 không đưa ra định nghĩa của tín chấp như trước đây mà chỉ quy định một cách ngắn gọn về tín chấp tại Điều 344, Điều 345. Theo đó, các chủ thể xuất hiện trong tín chấp sẽ là tổ chức chính trị – xã hội; bên có quyền là tổ chức tín dụng hay chính là ngân hàng thương mại; bên có nghĩa vụ là cá nhân, hộ gia đình nghèo. Chính vì đặc điểm tín chấp là một bên trong quan hệ tín chấp thuộc bộ phận thiểu số và đặc biệt trong xã hội nên tín chấp không phải biện pháp bảo đảm chủ yếu của các tổ chức tín dụng như với cầm cố hay bảo lãnh. Mặc dù tín chấp có sự tham gia của các tổ chức chính trị – xã hội, bảo đảm cho các thành viên vay một khoản tiền tại tổ chức tín dụng nhằm tiến hành sản xuất, kinh doanh nhưng tổ chức chính trị – xã hội không chịu trách nhiệm trả nợ thay cho thành viên của mình. 

Cầm giữ tài sản

Cầm giữ tài sản theo Điều 346 Bộ luật Dân sự 2015 là “việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. 

Bộ luật Dân sự năm 2005 mặc dù không ghi nhận về cầm giữ tài sản với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng quyền cầm giữ tài sản đã được ghi nhận tại Điều 416 Luật này. Ngoài ra, ngay từ Luật Thương mại (2005) nhà làm luật cũng đã sớm quy định về biện pháp cầm giữ tài sản tại một số điều luật. Ví dụ như Điều 149 Luật Thương mại nêu rõ bên đại diện có quyền cầm giữ tài sản, tài liệu được giao để bảo đảm việc thanh toán các khoản thù lao và chi phí đã đến hạn; Điều 239 và Điều 240 Luật Thương mại trao cho thương nhân cung ứng dịch vụ logistics quyền cầm giữ hàng hóa và chứng từ để đòi nợ đến hạn của khách hàng. 

Xuất phát từ bản chất nhằm bảo đảm nghĩa vụ thanh toán của một bên, do đó, Bộ luật Dân sự 2015 chính thức ghi nhận cầm giữ tài sản với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. Sự xuất hiện của biện pháp cầm giữ không phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thương mại. Nếu hợp đồng thương mại là hợp đồng song vụ, đối tượng của hợp đồng là hàng hóa, thì khi một bên vi phạm nghĩa vụ (thường là nghĩa vụ trả tiền) thì bên có quyền được quyền giữ lại hàng hóa thuộc sở hữu của bên vi phạm nghĩa vụ cho đến khi bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ đối với bên cầm giữ. Khi hàng hóa là đối tượng của biện pháp cầm giữ bị chủ thể thứ ba xâm phạm, bên cầm giữ được thực hiện các biện pháp để bảo vệ quyền cầm giữ của mình như: kiện yêu cầu trả lại hàng hóa; kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại…