Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư là gì?

Đầu tư theo hình thức hợp đồng đối tác công tư (sau đây gọi tắt là hợp đồng PPP) được coi là một hình thức đầu tư trực tiếp theo hợp đồng nhằm thu hút nguồn lực xã hội để xây dựng các công trình, cung cấp các dịch vụ công cộng. Quá trình hình thành và phát triển mô hình đầu tư theo hình thức hợp đồng đối tác công ty ở Việt Nam trải qua ba giai đoạn: 

– Hình thành mô hình đầu tư theo hình thức BOT (Xây dựng Kinh doanh – Chuyển giao), BTO (Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh), BT (xây dựng – Chuyển giao) trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng 

Từ những năm 1990, Việt Nam đã tồn tại mô hình đối tác công ty trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng với sự hiện diện của các hợp đồng BOT, BTO, BT. Theo đó, hợp đồng BOT là loại hợp đồng PPP đầu tiên được áp dụng tại Việt Nam’. Hợp đồng BTO và BT được quy định sau và cũng không phổ biến bằng BOT?. Việc áp dụng và ký kết các hợp đồng BOT, BTO, BT thời điểm này còn có sự phân biệt trong nước và nước ngoài do nước ta còn tồn tại song song Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và Luật Đầu tư trong nước. Cho đến khi Luật Đầu tư (2005) ra đời, việc nhất thể hoá Luật Đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài tại Việt Nam dẫn tới quy chế pháp lý cho các dự án BOT, BTO, BT không còn sự phân biệt này. 

Nghị định số 87/CP ngày 23/11/1993 của Chính phủ về quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (áp dụng đối với đầu tư nước ngoài tại Việt Nam) và theo Nghị định số 77/CP ngày 18/6/1997 của Chính phủ về việc ban hành quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao áp dụng cho nhà đầu tư trong nước. ? Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998 của Chính phủ ban hành quy chế đầu tư theo hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyền giao, hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh, hợp đồng xây dựng – chuyển giao áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. *Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyền giao, hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh, hợp đồng xây dựng – chuyển giao.

– Ban hành Quyết định thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công – tu 

Trong bối cảnh Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế, xu hướng hài hoà hoá pháp luật quốc gia với pháp luật quốc tế được đặt ra. Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 19/11/2010 về việc ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công – tư của Thủ tướng Chính phủ đã đặt nền móng đầu tiên cho sự thống nhất cách gọi về các loại hợp đồng BOT, BTO, BT theo đúng thông lệ quốc tế, đồng thời mở rộng khái niệm về các loại hợp đồng đầu tư có sự tham gia của các nhà đầu tư tư nhân. Tuy nhiên, văn bản này tồn tại song song với hệ thống các văn bản về BOT, BTO, BT dẫn đến cách hiểu chưa thực sự đúng về mô hình đối tác công ty và có mâu thuẫn với nhau, điển hình như “vênh” trong quy định về mức vốn tối đa Nhà nước tham gia vào dự án PPP: 49% theo quy định tại Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, 30% theo Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg.

Bên cạnh đó, nhiều ý kiến cho rằng việc coi mô hình đối tác công ty là một hình thức đầu tư mang tính “thí điểm” sẽ khiến cho các nhà đầu tư không tin tưởng vào chính sách pháp luật của Việt Nam, cần nhanh chóng chấm dứt hiệu lực của Quyết định 71/2010/QĐ-TTg, mà thay vào đó là một khung pháp lý cụ thể mang tính thừa nhận dứt khoát hơn. Trước thực tế này, đòi hỏi Việt Nam cần có văn bản có giá trị pháp lý cao hơn, quy định thống nhất về mô hình đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư. 

– Đầu tư theo hình thức đối tác công tư được luật hoá tại Luật Đầu tư (2014) và Luật Đầu tư công (2014)

Hiện nay, pháp luật về đầu tư, đầu tư công của Việt Nam đang dần hoàn thiện, mô hình hợp tác công ty cũng đã trở nên gần gũi hơn với các nhà đầu tư. Luật Đầu tư công (2014) và Luật Đầu tư (2014) là | hai văn bản pháp lý quan trọng quy định về mô hình đối tác công tư cũng như hợp đồng đối tác công tư (hợp đồng PPP). Tiếp đó, Nghị định 108/2009/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh, hợp đồng xây dựng – chuyển giao” (tiếp tục được sửa đổi bởi Nghị định số 24/2011/NĐCP ngày 05/4/2011 của Chính phủ ) là Cơ sở pháp lý khá đồng bộ cho các dự án BOT, BTO, BT. 

Nghị định số 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 14/02/2015 về đầu tư theo mô hình đối tác công tư (Sau đây gọi tắt là Nghị định 15/2015/NĐ-CP) đã mở rộng các loại hình hợp đồng, bên cạnh các dạng hợp đồng BOT, BTO, BT như: Xây dựng – sở hữu – kinh doanh (B00), xây dựng – chuyển giao – thuê dịch vụ (BTL), xây dựng – thuê dịch vụ – chuyển giao (BLT), kinh doanh – quản lý (0&M). Quan điểm xây dựng pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP của Nhà nước là thúc đẩy sự tham gia của khối tư nhân vào các dự án PPP. 

Có thể thấy khung pháp luật về PPP đã từng bước được hoàn thiện theo hướng phù hợp với thông lệ quốc tế về mô hình đối tác công tư. Khái niệm hợp đồng đối tác công ty tại Việt Nam lần đầu tiên được nhắc đến tại Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công – tư.

Dưới tên gọi là “hợp đồng dự án”, hợp đồng PPP được hiểu là: “Hợp đồng được ký kết giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và Nhà đầu tư, trong đó, Nhà nước nhượng quyền cho Nhà đầu tư được phép đầu tư, khai thác công trình, cung cấp dịch vụ công trong một thời gian nhất định. Căn cứ tính chất của từng dự án cụ thể, hợp đồng dự án quy định cam kết về trách nhiệm, nghĩa vụ và quyền hạn của Nhà đầu tư và Cơ quan nhà nước có thẩm quyền, mối quan hệ giữa nhà nước và Nhà đầu tư”. Cũng vào thời điểm này, khái niệm về hợp đồng đối tác công tư song song với sự tồn tại độc lập của các hợp đồng BOT, BTO, BT theo Luật Đầu tư (2005) và Nghị định số 108/2009/NĐ-CP (sau đó được sửa đổi bởi Nghị định số 24/2011/NĐ CP). Do đó, đã gây ra nhiều sự nhầm lẫn về nội hàm của PPP rằng hình thức đầu tư PPP với hình thức đầu tư BOT, BTO, BT là khác nhau. Thực chất BOT, BTO, BT là chỉ là ba hình thức đầu tư trong nhiều hình thức theo mô hình đối tác công tư PPP, 

Hiện nay, khái niệm hợp đồng đối tác công ty được quy định tại khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư (2014): “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây gọi là hợp đồng PPP) là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện dự án đầu tư theo quy định tại Điều 27 của Luật này”. Bên cạnh đó, khoản 1, Điều 4 Luật Đầu tư công (2014) quy định về hình thức đầu tư theo hợp đồng PPP như sau: “Đầu tư theo hình thức đối tác công tư là đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp các dịch vụ công”. 

Như vậy, từ định nghĩa của Luật Đầu tư (2014) và Luật Đầu tư công (2014), có thể hiểu: (i) Hợp đồng đối tác công ty là sự thoả thuận của các bên về một dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công; (ii) Hợp đồng đối tác công tư là sự ghi nhận hợp tác giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư thực hiện dự án. 

Luật Đầu tư (2014) đã xây dựng được một khái niệm chung, bao quát cả các khái niệm trước đây về hợp đồng BOT, BTO, BT. Nội hàm của hợp đồng PPP rộng hơn, không chỉ bao gồm việc thực hiện những dự án xây dựng công trình công cộng, mà còn mở rộng phạm vi tới những dịch vụ công đối với xã hội. Khái niệm được xây dựng tại Luật Đầu tư (2014) khá phù hợp với quan niệm quốc tế về mô hình đầu tư này, cụ thể: 

Ở Úc, PPP được hiểu là “ở đó Chính phủ có một mối quan hệ kinh doanh một cách dài hạn, với rủi ro và lợi nhuận được chia sẻ, trong đó khối doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm tài chính, thiết kế, xây dựng, sở hữu hoặc điều hành cơ sở dịch vụ công cộng”. Chính phủ Úc sử dụng khá nhiều loại hợp đồng PPP, phổ biến nhất là các loại như: BOOT (Build – Own – Operate – Transfer: Xây dựng – Sở hữu – Vận hành/ Kinh doanh – Chuyển giao); BỘT (Build – Operate – Transfer: Xây dựng – Vận hành/kinh doanh – Chuyển giao); B00 (Build – Own – Operate: Xây dựng – Sở hữu – Vận hành/Kinh doanh); DBFM (Design – Build – Finance – Maintain: Thiết kế – Xây dựng – Tài chính – Bảo trì). 

Đặc điểm của hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Ở Nhật, Canada hay Mỹ, mô hình PPP có thể được gọi tên là P3 hoặc PFI, được hiểu là hình thức hợp tác giữa khu vực công và tư để cung cấp các lợi ích công cộng. Trong đó, Canada có thể được coi là một quốc gia đi đầu trong lĩnh vực PPP, có những cơ quan chuyên trách tại các tỉnh như Alberta, British Columbia, New Brunswich, Ontario và Quebec và ở cả cấp liên bang. Canada hợp tác trong các lĩnh vực như cơ sở hạ tầng nước, cơ sở hạ tầng nước thải, cơ sở hạ tầng giao thông công cộng, đường sắt, đường bộ, hàng không và vận tải biển, cơ sở hạ tầng năng lượng xanh, cơ sở hạ tầng văn hóa, kết nối và cơ sở hạ tầng băng thông rộng… Mục đích của quan hệ hợp tác này là cung cấp cho xã hội dịch vụ công cộng có chất lượng tốt với chi phí thấp hơn hoặc dịch vụ công cộng tốt hơn với chi phí tương tự thông qua việc sử dụng nguồn tài chính tư nhân, năng lực quản lý và năng lực kỹ thuật trong xây dựng, bảo trì, quản lý các cơ sở công cộng…” 

Theo quan điểm người viết, hợp đồng đối tác công ty cần được hiểu như sau: Hợp đồng đối tác công tư là sự thoả thuận giữa Nhà nước và nhà đầu tư; theo đó Nhà nước nhượng quyền thực hiện dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng, quyền vận hành, quyền cung cấp dịch vụ cho nhà đầu tư, Nhà nước và nhà đầu tư cùng hợp tác và chia sẻ các quyền, nghĩa vụ, lợi ích, rủi ro trong quá trình thực hiện dự án đầu tư theo mô hình đối tác công tư. 

Từ đó, có thể nhận diện một số đặc điểm cơ bản của hợp đồng đối tác công tư như sau: 

Thứ nhất, về loại hợp đồng

Hợp đồng PPP được xếp vào loại hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư. Do đó, hợp đồng PPP có nội dung phức tạp hơn các quan hệ dân sự, thương mại khác ở chỗ hợp đồng PPP ghi nhận quyền và nghĩa vụ các bên trong việc bỏ vốn, triển khai dự án đầu tư và việc quyết toán tài chính cho dự án, thậm chí cả việc chuyển giao quyền sở hữu, vận hành dự án. Hợp đồng PPP được điều chỉnh trong cả Luật Đầu tư (2014) và Luật Đầu tư công (2014) do có sự hỗn hợp về mặt chủ thể tham gia vào hoạt động đầu tư theo mô hình này.

Điều đó cho thấy, dù là một hợp đồng đầu tư nhưng hợp đồng PPP không tuân theo nguyên tắc tự do thoả thuận như những quan hệ kinh doanh thương mại khác. Hợp đồng PPP có bản chất là một loại hợp đồng nhượng quyền của Nhà nước cho Nhà đầu tư thực hiện và triển khai các dự án xây dựng và cung cấp dịch vụ công cộng. Có nhiều quan điểm cho rằng hợp đồng PPP là một dạng của hợp đồng hành chính. Thuật ngữ hợp đồng hành chính được sử dụng khá phổ biến trong thuật ngữ pháp lý của các quốc gia theo hệ thống luật Châu Âu lục địa.

Tiêu chí để xác định một hợp đồng hành chính bao gồm: “… được xác lập trên cơ sở các quy phạm pháp luật hành chính; tự do ý chí không phải là nguyên tắc tuyệt đối của chủ thể trong hợp đồng hành chính như chủ thể của hợp đồng dân sự; một bên trong quan hệ hợp đồng hành chính luôn là pháp nhân công quyền (đại diện cho quyền lực nhà nước), còn lại có thể là thể nhân, pháp nhân tư pháp hay pháp nhân công quyền khác; mục đích của việc ký kết hợp đồng hành chính là nhằm đáp ứng nhu cầu, lợi ích công cộng, nhu cầu, lợi ích của nhà nước, cộng đồng dân cư và xã hội nói chung.”? Địa vị pháp lý của các bên trong hợp đồng PPP không thực sự bình đẳng, mong muốn về lợi ích đạt được khi ký hợp đồng không chỉ đơn thuần là lợi nhuận. Hợp đồng PPP cũng không hoàn toàn tuân theo nguyên tắc thoả thuận tự do ý chí, mà các quy định pháp luật có sự chi phối khá lớn đến thoả thuận các bên. 

Thứ hai, về chủ thể và mục đích chủ thể.

Hợp đồng PPP là hợp đồng được ký kết giữa Nhà nước và Nhà đầu tư trong một số lĩnh vực nhất định đã quy định trong pháp luật. Yếu tố đặc trưng của hợp đồng PPP là một bên chủ thể luôn là một cơ quan nhà nước và lợi ích hướng đến của Nhà nước là ký kết hợp đồng PPP để mang lại lợi ích là cơ sở hạ tầng hoặc các dịch vụ cho xã hội. Do đó, dù cùng là hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư những hợp đồng PPP có bản chất rất khác biệt với hợp đồng hợp tác kinh doanh – BCC (Business Cooperation Contract).

Hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký kết giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác cùng góp vốn và chia sẻ lợi nhuận và rủi ro trong quá trình thực hiện dự án đầu tư, với mục đích các bên hướng đến là lợi ích kinh tế. Xem xét về nguồn luật, quan hệ hợp đồng đối tác công ty được điều chỉnh đồng thời bởi Luật Đầu tư (2014) và Luật Đầu tư công (2014), do đó có thể thấy tính hỗn hợp về mặt chủ thể và mục đích của quan hệ này. Đối với bên Nhà nước, các dự án hợp tác công tư đáng lẽ thuộc về chức năng thực hiện của Nhà nước, nhưng để nhằm giảm gánh nặng ngân sách cũng như tăng hiệu quả dự án mà Nhà nước ký kết các hợp đồng với các nhà đầu tư có khả năng để mang lại những lợi ích cho xã hội.

Sự đóng góp của Nhà nước có thể được thể hiện dưới nhiều hình thức như góp vốn hỗ trợ xây dựng công trình, tổ chức bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư, thanh toán cho nhà đầu tư cung cấp dịch vụ. Đối với bên nhà đầu tư, việc tham gia vào dự án hợp tác với Nhà nước bao gồm hai mục đích xã hội và lợi ích kinh tế (lợi nhuận hoặc các lợi ích kinh tế khác). Do đó, có thể thấy hợp đồng đối tác công tư tồn tại song song hai tính chất: Đầu tư thương mại và phục vụ lợi ích công cộng xã hội.

Thứ ba, về nội dung

Hợp đồng PPP là một văn bản ghi nhận các thông tin, quyền và nghĩa vụ các bên trong quá trình thực hiện dự án. Theo đó, để triển khai hoạt động đầu tư trong lĩnh vực PPP, Nhà nước cũng phải tổ chức lập kế hoạch dự án, tổ chức đấu thầu, lựa chọn nhà thầu và ký kết hợp đồng PPP với bên thắng thầu. Nội dung của hợp đồng PPP không được thiết lập qua quá trình đàm phán thông thường như những hợp đồng thương mại khác. Nội dung của hợp đồng phải phù hợp với những quy định pháp luật, những đề xuất dự án được phê duyệt, kết quả lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án và hồ sơ trúng thầu.

Việc ký hợp đồng PPP là bước quan trọng trong quá trình thực hiện đầu tư. Nếu việc lựa chọn nhà đầu tư tốt, ký kết hợp đồng chặt chẽ thì việc triển khai dự án sau này sẽ thuận lợi và đạt được đúng mục đích đặt ra. Do đó, xét theo khía cạnh này, hợp đồng PPP là một văn bản làm cơ sở pháp lý cho việc thực hiện dự án PPP. 

Thứ tư, về đối tượng và phạm vi ký kết hợp đồng

 Hiện nay, vấn đề xác định đối tượng của hợp đồng đối tác công ty vẫn còn những tranh cãi trái chiều trong giới nghiên cứu. Theo cách tiếp cận về bản chất hợp đồng PPP là quan hệ nhượng quyền, tác giả cho rằng các đối tượng của hợp đồng PPP bao gồm: Quyền xây dựng, quyền sở hữu, quyền cung cấp các dịch vụ công cộng, quyền kinh doanh vận hành. Các loại quyền này không phải lúc nào cũng tồn tại song song với nhau trong một hợp đồng đối tác công tư, mà phụ thuộc vào từng loại hợp đồng. Các đối tượng hợp đồng cụ thể bao gồm: 

+ Đối với hợp đồng BOT (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao), BTO (xây dựng – chuyển giao – kinh doanh): Đối tượng hợp đồng là quyền xây dựng, quyền kinh doanh; 

+ Đối với hợp đồng BT (xây dựng – chuyển giao): Đối tượng hợp đồng là quyền xây dựng; 

+ Đối với hợp đồng BO0 (xây dựng – sở hữu – kinh doanh): Đối tượng hợp đồng là quyền xây dựng, quyền sở hữu công trình và quyền 

kinh doanh; 

+ Đối với hợp đồng BTL (xây dựng – chuyển giao – thuê dịch vụ, BLT (xây dựng – thuê dịch vụ – chuyển giao): Đối tượng hợp đồng là quyền xây dựng, quyền cung cấp dịch vụ công; 

+ Đối với hợp đồng O&M (kinh doanh – quản lý): Đối tượng hợp đồng là quyền kinh doanh, quản lý vận hành). 

Về phạm vi ký kết hợp đồng PPP, khác với các quan hệ hợp đồng thông thường khác trong lĩnh vực đầu tư, hợp đồng PPP không tuân theo nguyên tắc tự do ý chí và nhu cầu của các chủ thể trong hợp đồng, mà phạm vi ký kết hợp đồng được Nhà nước quy định rõ tại các văn bản pháp luật. Theo đó, bên cạnh các lĩnh vực trước đây đã thuộc phạm vi ký kết các hợp đồng PPP như: Công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải và các dịch vụ có liên quan; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát nước, hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; nhà máy điện, đường dây tải điện; công trình kết cấu hạ tầng y tế giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao và các dịch vụ liên quan; trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước…, hiện nay, Chính phủ đã quy định rõ hơn theo hướng mở rộng lĩnh vực đầu tư vào các dự án đối tác công ty như đầu tư vào hệ thống chiếu sáng; nhà ở xã hội; nhà tái định cư; nghĩa trang; công trình kết cấu hạ tầng thương mại, khoa học và công nghệ, khí tượng thủy văn, khu kinh tế, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu công nghệ thông tin tập trung; ứng dụng công nghệ thông tin; công trình kết cấu hạ tầng nông nghiệp, nông thôn và dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp; và các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.

Tuỳ vào từng loại công trình hay dịch vụ, lợi ích và chi phí mà Nhà nước sẽ quyết định hình thức hợp tác theo mô hình công tự với nhà đầu tư. So với quy định tại Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Nghị định số 24/2011/NĐ-CP và Quyết định số 71/2009/QĐ-TTg, cơ hội tham gia vào các dự án đối với xã hội của các nhà đầu tư hiện nay đã được tăng lên.