Đối với bên Nhà nước

Nhà nước trong quan hệ hợp đồng PPP có một số quyền cơ bản như sau:

– Quyền quyết định lựa chọn dự án, loại hợp đồng PPP:

Nhà nước sẽ quyết định dự án PPP sẽ được thực hiện theo phương thức như thế nào, tuỳ thuộc vào mục đích, nhu cầu mà Nhà nước hướng đến. Việc Nhà nước tham gia vào quan hệ hợp đồng PPP phải tuân theo những điều kiện nhất định như: Phù hợp với quy hoạch, kế hoạch phát triển ngành, vùng và kế hoạch phát triển kinh tế – xã hội của địa phương; phù hợp với lĩnh vực đầu tư, có khả năng thu hút và tiếp nhận nguồn vốn thương mại, công nghệ, kinh nghiệm quản lý của nhà đầu tư, có khả năng cung cấp sản phẩm, dịch vụ liên tục, ổn định, đạt chất lượng đáp ứng nhu cầu của người sử dụng, có tổng vốn đầu tư từ 20 tỷ trở lên, trừ dự án đầu tư theo hợp đồng O&M và dự án công trình kết cấu hạ tầng nông nghiệp, nông thôn và dịch vụ phát triển xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp. 

– Quyền thẩm định, phê duyệt dự án (các dự án thuộc nhóm C thì không cần thông qua thủ tục này): Dự án PPP có thể do cơ quan Bộ, ngành, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh hoặc nhà đầu tư (Do Bộ, ngành, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh giao quyền đối với dự án do nhà đầu tư đề xuất) lập báo cáo nghiên cứu khả thi. Trên cơ sở báo cáo này, cơ quan có thẩm quyền Nhà nước sẽ thẩm định để đánh giá sự cần thiết của việc thực hiện dự án, đánh giá các yếu tố cơ bản của dự án về sự phù hợp, kỹ thuật, công nghệ, tổ chức quản lý, kinh doanh; tính khả thi của dự án, hiệu quả và các nội dung khác. 

– Quyền lựa chọn Nhà đầu tư thực hiện dự án: Việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án sẽ theo trình tự đấu thầu rộng rãi hoặc chỉ định thầu theo Luật Đấu thầu. ĐI 

– Quyền giám sát thực hiện hợp đồng PPP: Cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ giám sát việc tuân thủ các quyền và nghĩa vụ theo pháp luật và theo thoả thuận tại hợp đồng dự án. Cơ quan nhà nước cũng có thể thuê một tổ chức tư vấn hỗ trợ thực hiện việc giám sát nhà đầu tư trong quá trình thực hiện dự án PPP. Đối với các dự án gắn với việc xây dựng công trình, Nhà nước cũng cần thực hiện việc giám sát chất lượng công trình trong quá trình thi công và khi chuyển giao cho Nhà nước sau khi hoàn thành. 

– Quyền kiểm soát tài chính của dự án PPP: Nhà nước có quyền kiểm soát việc sử dụng vốn của dự án PPP. Bên cạnh đó, Nhà nước cũng có quyền kiểm soát đối với giá, phí hàng hoá, dịch vụ và các khoản thu khác của nhà đầu tư trong dự án PPP. Về cơ bản, mức thu đã được nhà đầu tư và Nhà nước thoả thuận tại hợp đồng dự án, tuy nhiên trong trường hợp nhà đầu tư có việc điều chỉnh giá, phí thì cần thông báo trước 30 ngày cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và đối tượng sử dụng hàng hoá, dịch vụ. 

– Quyền nhận chuyển giao công trình: Đối với các dự án BOT, BTO, BT, BTL, BLT, Nhà nước có quyền nhận chuyển giao lại công trình theo các điều kiện, thủ tục được thoả thuận tại hợp đồng. V Về nghĩa vụ, Nhà nước có một số nghĩa vụ cơ bản như: Lập kế hoạch, thu xếp vốn để góp vốn vào dự án PPP theo mức độ và thời gian giải ngân như thoả thuận; thanh toán cho nhà đầu tư cung cấp dịch vụ theo hợp đồng BTL, BLT và các hợp đồng tương tự khác; hỗ trợ nhà đầu tư tổ chức bồi thường, giải phóng mặt bằng và tái định cư, xây dựng các công trình phụ trợ. 

Đối với Nhà đầu tư: 

Nhà đầu tư khi tham gia vào quan hệ PPP có một số quyền cơ bản như sau: 

– Quyền đề xuất dự án: Theo đó, bên cạnh các dự án mà Nhà nước đã phê duyệt, nhà đầu tư có thể đưa ra đề xuất của mình về việc thực hiện một dự án PPP bao gồm các tài liệu trình bày nghiên cứu sơ bộ về sự cần thiết, tính khả thi và hiệu quả của dự án. Các dự án mà nhà đầu tư đề xuất cũng phải đáp ứng được các điều kiện để phê duyệt dự án PPP như đối với cơ quan Nhà nước để xuất. Tuy nhiên, nếu nhà đầu tư đề xuất là doanh nghiệp nhà nước thì phải liên danh với doanh nghiệp khác để đề xuất dự án. Quy định này nhằm đảm bảo tính minh bạch trong hoạt động đầu tư theo mô hình PPP. 

– Quyền triển khai dự án: Việc triển khai dự án PPP sẽ tuỳ thuộc vào loại hợp đồng PPP được ký kết và các nội dung trong hợp đồng. Đối với các hợp đồng BOT, BTO, BTL, BLT sau khi tiến hành xây dựng, nhà đầu tư sẽ được quyền kinh doanh. Đối với dự án BT, nhà đầu tư chỉ được quyền xây dựng, lợi ích nhận được là quỹ đất để thực hiện một dự án khác. Đối với dự án BO0, ngoài việc xây dựng và quyền kinh doanh, nhà đầu tư sẽ có quyền sở hữu công trình. Đối với dự án O&M, nhà đầu tư sẽ có quyền vận hành quản lý, kinh doanh công trình. 

– Quyền chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án: Theo đó, nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án cho bên cho vay hoặc nhà đầu tư khác. Tuy nhiên, nhà đầu tư cần đảm bảo việc chuyển nhượng này không làm ảnh hưởng tới mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, tiến độ dự án và những điều kiện khác theo pháp luật và nội dung của hợp đồng. Về phía bên cho vay, khi tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của dự án, có thể trực tiếp tiếp nhận dự án hoặc chỉ định tổ chức đủ năng lực tiếp nhận một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án. Việc chuyển nhượng các quyền và nghĩa vụ của dự án phải được lập bằng văn bản giữa nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án, bên nhận chuyển nhượng và Nhà nước. 

– Quyền được tiếp nhận các hỗ trợ từ phía Nhà nước: Một trong các hỗ trợ quan trọng từ phía Nhà nước là hỗ trợ thu phí dịch vụ. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được Nhà nước tạo điều kiện thuận lợi để thu đúng, đủ giá, các phí dịch vụ. 

– Về nghĩa vụ, nhà đầu tư có nghĩa vụ đảm bảo tiến độ, tài chính và chất lượng của công trình, hàng hoá, dịch vụ cung cấp cho người dân. Ngoài ra, nhà đầu tư cần thực hiện việc công khai báo cáo tài chính, báo cáo kiểm toán theo quy định pháp luật và thoả thuận tại hợp đồng dự án. Nhà đầu tư cũng cần thực hiện nghĩa vụ quyết toán và chuyển giao công trình dự án theo thoả thuận trong hợp đồng.

Theo đó, trong thời hạn 06 tháng kể từ ngày hoàn thành công trình dự án, nhà đầu tư cần thực hiện quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình. Việc lựa chọn tổ chức kiểm toán sẽ do nhà đầu tư và cơ quan nhà nước thoả thuận. Đối với các hợp đồng dự án BOT, BTO, BT, BTL, BLT, nhà đầu tư phải thực hiện nghĩa vụ chuyển giao theo các điều kiện và thủ tục theo pháp luật dựa trên nguyên tắc công khai, đảm bảo chất lượng và tình trạng thực tế và khả năng tiếp tục vận hành bình thường của công trình.

Những điều khoản cần thoả thuận trong hợp đồng PPP và một số lưu ý 

Hợp đồng dự án PPP có các nội dung bắt buộc và phù hợp với loại dự án PPP, nhìn chung, có thể phân chia các nhóm nội dung như sau: 

– Một là, hợp đồng có các điều khoản về quyền mà Nhà nước nhượng lại, giao cho nhà đầu tư. Hợp đồng cũng cần làm rõ mục tiêu, quy mô, địa điểm, thời hạn và tiến độ thực hiện dự án, thời gian xây dựng công trình dự án. 

– Hai là, nhóm các điều khoản xác định yêu cầu và trách nhiệm của Nhà nước đối với dự án. Các yêu cầu của Nhà nước bao gồm các yêu cầu kỹ thuật, công nghệ, chất lượng công trình dự án, sản phẩm hoặc dịch vụ được cung cấp. Trách nhiệm của Nhà nước đối với dự án bao gồm các điều kiện, tỷ lệ và tiến độ giải ngân vốn đầu tư của Nhà nước tham gia thực hiện dự án (nếu có); điều kiện sử dụng đất và công trình liên quan; vấn đề về bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư.

Hiện nay, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP không hạn chế về việc sử dụng vốn Nhà nước vào dự án PPP nhằm tăng tính hấp dẫn, khả thi cho việc thu hút vốn đầu tư vào các dự án PPP. Vốn góp của Nhà nước khi tham gia vào dự án được thể hiện dưới nhiều dạng như vốn góp hỗ trợ xây dựng công trình, giải phóng mặt bằng, tái định cư, hỗ trợ thu phí từ người sử dụng dịch vụ, hỗ trợ những khoản thu không đủ thu hồi vốn và có lợi nhuận, thanh toán dịch vụ cho nhà đầu tư trong dự án BTL, BLT.

Tỷ lệ vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư không được thấp hơn 15% tổng vốn đầu tư. Đối với dự án có tổng vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu được xác định theo nguyên tắc lũy tiến từng phần như sau: Đối với phần vốn đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu không được thấp hơn 15% của phần vốn này; đối với phần vốn trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu không được thấp hơn 10% của phần vốn này. Phần còn lại của dự án sẽ được đi vay hoặc có thể có sự tham gia của Nhà nước bằng các nguồn vốn ngân sách nhà nước, vốn trái phiếu chính phủ, vốn trái phiếu chính quyền địa phương, vốn ODA và vốn vay ưu đãi của nhà tài trợ nước ngoài.

Tuy nhiên, mỗi dự án, Nhà nước cũng cần tính toán, xem xét việc tham gia mức vốn vào dự án là bao nhiêu, bởi nếu mức vốn tham gia quá nhiều thì sẽ làm mất mục đích giảm thiểu các chi phí đầu tư nhà nước cho các công trình và dịch vụ xã hội. Có thể, việc không quy định mức trần vốn Nhà nước tham gia vào dự án PPP sẽ là một động lực cho mô hình PPP phát triển, những rủi ro tiềm ẩn là khá lớn trong trường hợp dự án thua lỗ, nhà đầu tư không thể trả nợ, khi đó nghĩa vụ sẽ thuộc về Nhà nước.

Do đó, theo quan điểm tác giả, vẫn nên có quy định mức vốn tối đa mà Nhà nước được hỗ trợ, tham gia vào dự án. Đồng thời để khuyến khích khối tư nhân tham gia vào mô hình hợp tác PPP, Nhà nước cũng cần tạo ra cơ chế và khuyến khích các nhà đầu tư liên danh với nhau để tham gia dự án PPP nhằm tăng phần vốn chủ sở hữu, phòng ngừa rủi ro về tài chính trong quá trình triển khai dự án…

– Ba là, nhóm các điều khoản xác định quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư như cam kết tổng vốn đầu tư và phương án tài chính của dự án; thi công xây dựng, kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng, nghiệm thu, quyết toán dự án; điều khoản về thu phí, giá hàng hoá, dịch vụ. Đặc biệt, hợp đồng cần làm rõ nguyên tắc về thu phí, giá đảm bảo hai nguyên tắc: (i) Việc xác định, điều chỉnh giá, phí phải dựa trên tính xã hội để đảm bảo lợi ích của người dân (mục đích cao nhất của dự án PPP); (ii) Việc xác định, điều chỉnh giá, phí phải dựa trên cơ sở tạo điều kiện cho nhà đầu tư thu hồi vốn và lợi nhuận (nhưng không được tối đa hoá lợi nhuận). 

– Bốn là, nhóm các điều khoản quy định trách nhiệm giám định, vận hành, bảo dưỡng, kinh doanh và khai thác công trình dự án; chuyển giao công trình; bảo đảm an toàn và bảo vệ môi trường. Hiện nay, đối với các hợp đồng mà nhà đầu tư có nghĩa vụ chuyển giao công trình cho cơ quan nhà nước, thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức giám định chất lượng, giá trị, tình trạng công trình theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án, lập danh mục tài sản chuyển giao, xác định các hư hại (nếu có) và yêu cầu doanh nghiệp dự án thực hiện việc sửa chữa, bảo trì công trình. Tuy nhiên, Nhà nước cũng cần có cơ chế quản lý và chế tài rõ ràng về việc thẩm định và định giá công trình nhằm tránh trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư “thông đồng” về việc xác định tình trạng công trình, có thể gây thiệt hại cho Nhà nước cũng như các lợi ích công cộng sau này. 

– Năm là, điều khoản về phân chia rủi ro giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư. Theo đó, hợp đồng cần làm rõ các rủi ro được xác định như thế nào, trách nhiệm của mỗi bên phát sinh từ các rủi ro trong và sau quá trình thực hiện dự án PPP. Ngoài ra, hợp đồng cần quy định về trách nhiệm các bên trong các sự kiện bất khả kháng và nguyên tắc xử lý.

– Sáu là, một số điều khoản bắt buộc khác như điều kiện, thủ tục tiếp nhận dự án của bên cho vay, tổ chức được chỉ định; các hình thức ưu đãi và bảo đảm đầu tư (nếu có); luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án, hợp đồng có liên quan và cơ chế giải quyết tranh chấp; hiệu lực và thời hạn hợp đồng dự án; các nguyên tắc, điều kiện sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng dự án, chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án. 

Ngoài các nội dung trên, các bên có thể thoả thuận nội dung khác để đảm bảo quyền lợi và chất lượng dự án một cách tốt nhất. Các bên cũng phải thoả thuận thêm các điều khoản phụ lục, đưa các tài liệu kỹ thuật, tài chính…) và các giấy tờ khác để hợp thành một bộ phận của hợp đồng dự án. Xuất phát từ đặc thù của hợp đồng PPP, Nhà nước có quy định mang tính bắt buộc các bên phải thoả thuận các điều khoản nhằm đảm bảo việc thực thi quyền và nghĩa vụ các bên, tính kiểm soát cũng như các thoả thuận về vốn của dự án PPP.