Sự tác động của những đặc điểm riêng biệt về phong tục, tập quán, truyền thống, trình độ phát triển kinh tế xã hội, đã làm cho các cơ chế giải quyết tranh chấp trong thương mại của các quốc gia rất khác nhau. Mặc dù vậy, căn cứ vào nhu cầu điều chỉnh pháp luật có sự phân hoá đối với các hoạt động thương mại trong điều kiện kinh tế thị trường, cho tới thời điểm hiện tại các hình thức giải quyết tranh chấp trong thương mại chủ yếu được áp dụng rộng rãi trên thế giới bao gồm: Thương lượng, hoà giải, trọng tài thương mại (phi Chính phủ), và giải quyết thông qua toà án. 

Khái niệm thương lượng

Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc, tự dàn xếp, tháo gỡ những bất đồng phát sinh để loại bỏ tranh chấp mà không cần có sự trợ giúp hay phán quyết của bất kỳ bên thứ ba nào. 

Việc tự dàn xếp của các bên trong quan hệ thương mại khi có tranh chấp xảy ra là một việc làm rất tự nhiên, thường được các bên áp dụng như là một bước đầu tiên trong quá trình giải quyết mọi bất đồng. Có thể nói giải quyết bất đồng trong kinh doanh giữa các thương nhân bằng cách tự thỏa thuận, thương lượng hình thành từ khi có sự xuất hiện của các giao dịch thương mại. Ngày nay phương thức này được các bên vận dụng một cách hiệu quả, đặc biệt là trong các trường hợp mà các bên vẫn muốn duy trì quan hệ đối tác lâu dài.

Ở Vương quốc Anh, Chánh án Tòa án Tối cao ban hành một hướng dẫn năm 1995 yêu cầu đại diện theo pháp luật của các doanh nghiệp phải kiểm tra xem các bên tranh chấp đã có hiểu biết về các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án trước khi đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại Tòa án Tối cao hay chưa. Tòa án khuyến khích các bên sử dụng các phương pháp giải quyết tranh chấp ngoài tòa án và theo Quy tắc Tố tụng Dân sự (Civil Procedure Rules), các thẩm phán dân sự có quyền yêu cầu các bên nỗ lực giải quyết các tranh chấp ngoài tòa án.

Đặc điểm của thương lượng

Hình thức giải quyết tranh chấp này có các đặc điểm sau: 

– Thứ nhất, các bên tranh chấp sẽ tự thỏa thuận để tìm kiếm giải pháp trên tinh thần tự nguyện, thiện chí, hợp tác mà không có sự tham gia của bất kỳ bên thứ ba nào. Khi tiến hành thương lượng, các bên có thể trình bày quan điểm của mình, tìm hiểu nguyên nhân dẫn đến tranh chấp và tìm kiếm giải pháp chấm dứt xung đột. Tuy nhiên, cũng có thể xảy ra trường hợp các bên không đạt được thỏa thuận nào nhằm giải quyết tranh chấp đã phát sinh mà có thể làm cho chúng trở nên trầm trọng hơn hoặc làm phát sinh nhiều tranh chấp khác. Trong những trường hợp thương lượng không thành công như vậy, các bên có thể tiếp tục lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp khác phù hợp để giải quyết tranh chấp phát sinh giữa họ. 

– Thứ hai, các bên tự nguyện thi hành phương án giải quyết bất đồng đã lựa chọn. Mặc dù kết quả thương lượng thường được ghi nhận bằng văn bản với tính chất như một thỏa thuận hợp pháp về việc giải quyết tranh chấp đã phát sinh nhưng thỏa thuận đó không có giá trị bắt buộc thi hành trong trường hợp một bên không tự nguyện thực hiện những điều khoản đã cam kết trong thỏa thuận. Khi đó tính tự nguyện thi hành của phương án giải quyết tranh chấp mà không có sự hỗ trợ cưỡng chế quyền lực pháp luật sẽ khiến cho phương thức giải quyết tranh chấp này khó thành công. 

– Thứ ba, pháp luật của hầu hết các nước đều không có quy phạm điều chỉnh trình tự, thủ tục của phương thức giải quyết tranh chấp này. Quá trình thương lượng giữa các bên cũng không chịu sự ràng buộc của bất kỳ nguyên tắc pháp lí hay những quy định mang tính khuôn mẫu nào của pháp luật về thủ tục giải quyết tranh chấp. Pháp luật của Việt Nam mới chỉ dừng lại ở việc ghi nhận thương lượng là một phương thức giải quyết tranh chấp trong thương mại mà không có bất kỳ quy định nào chi phối đến cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng. 

Các hình thức thương lượng 

Quá trình thương lượng để giải quyết tranh chấp thương mại có thể được thực hiện bằng nhiều cách thức: thương lượng trực tiếp, thương lượng gián tiếp và kết hợp thương lượng trực tiếp với thương lượng gián tiếp. 

– Thương lượng trực tiếp là cách thức mà các bên tranh chấp trực tiếp gặp nhau bàn bạc, trao đổi và đề xuất ý kiến của mỗi bên nhằm tìm kiếm giải pháp loại trừ tranh chấp.Thông qua những cuộc đàm phán, tiếp xúc trực tiếp, các bên nhanh chóng hiểu biết được quan điểm, thái độ hợp tác và thiện chí của mỗi bên và có sự điều chỉnh thích ứng để ý chí của các bên sớm được gặp nhau nhằm tiến tới một giải pháp chung nhất có thể lựa chọn để giải quyết vụ tranh chấp.

Khi quan điểm, thái độ và ý chí của các bên có sự cách biệt quá lớn, khó có thể đạt được sự thỏa thuận thì thông qua cách thức thương lượng trực tiếp, các bên tranh chấp có thể nhanh chóng quyết định thay đổi phương thức giải quyết tranh chấp thích hợp nhằm hạn chế kéo dài vụ tranh chấp. 

– Thương lượng gián tiếp là cách thức các bên tranh chấp gửi cho nhau tài liệu giao dịch thể hiện quan điểm và yêu cầu của mình nhằm tìm kiếm giải pháp loại trừ tranh chấp. 

Khi sử dụng phương thức thương lượng gián tiếp, thông qua tài liệu, quan điểm, thái độ và ý chí của mỗi bên thể hiện qua ngôn từ đã được trau chuốt, gọt rũa nên tính chặt chẽ, thuyết phục thường cao hơn và ít gây ức chế tâm lí cũng như thái độ thách thức của mỗi bên tranh chấp. Tuy nhiên, khi các bên tranh chấp chưa có sự hiểu biết nhất định về nhau, quan điểm, thái độ và ý chí của các bên tranh chấp còn nhiều sự khác biệt sẽ dễ làm cho quá trình thương lượng bị kéo dài, thậm chí dễ dẫn đến bế tắc.

Bởi vậy, trong thực tiễn giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, tuỳ hoàn cảnh cụ thể cũng như “sở trường, sở đoản” của mỗi bên tranh chấp mà có thể áp dụng phương pháp thương lượng trực tiếp hay thương lượng gián tiếp hoặc phối kết hợp thích ứng cả hai phương pháp này nhằm tăng cường tính hiệu quả và khả năng thành công của phương thức giải quyết tranh chấp trong thương mại bằng thương lượng.

Ưu, nhược điểm của giải quyết tranh chấp trong thương mại bằng thương lượng. 

Một là: Ưu điểm 

Hình thức này đơn giản, không bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý phiền phức, ít tốn kém hơn và không làm phương hại đến quan hệ hợp tác vốn có giữa các bên trong kinh doanh cũng như giữ được bí mật kinh doanh. Do đó, thương lượng trở thành hình thức giải quyết tranh chấp phổ biến của các tập đoàn kinh doanh lớn trên thế giới, đặc biệt là các tập đoàn kinh doanh hoạt động trong các lĩnh vực ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán để bảo vệ một cách có hiệu quả bí mật thương mại giữa họ. 

Hai là: Nhược điểm

Quá trình thương lượng thành công hay thất bại phụ thuộc vào thiện chí của các bên. Thương lượng đòi hỏi trước hết các bên phải có thiện chí, trung thực, hợp tác và phải có đầy đủ những am hiểu cần thiết về chuyên môn, pháp lý. 

Nếu một trong các bên thiếu thiện chí thì quá trình giải quyết thường kéo dài, thậm chí bế tắc, buộc các bên phải tìm kiếm hình thức khác và trong trường hợp đó sẽ còn mất nhiều thời gian hơn. Mặt khác, kết quả thương lượng chỉ được bảo đảm bằng sự tự giác thực hiện của các bên, nên trong nhiều trường hợp tính khả thi thấp. 

Những hạn chế này của thương lượng dễ bị lạm dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại. Nhiều trường hợp vì thiếu sự thiện chí, hợp tác trong quá trình giải quyết vụ tranh chấp mà một bên đã tìm mọi cách trì hoãn quá trình thương lượng nhằm kéo dài vụ tranh chấp, nhất là khi thời hiệu khởi kiện không còn nhiều. Bởi vậy, các bên tranh chấp thường phải lưu ý, cân nhắc đến yếu tố này trước hoặc trong khi tiến hành thương lượng để có giải pháp lựa chọn hợp lí trong quá trình giải quyết vụ tranh chấp thương mại.